Column Geert Lankhorst

Nieuws

Zelfstandig ondernemen binnen de wettelijke schuldsaneringsregeling

Nederland telt ruim één miljoen zelfstandigen zonder personeel. Dit zijn zelfstandige ondernemers, van wie de werkelijke sociaal-economische positie feitelijk niet veel anders is dan een werknemer in loondienst. Zij beschikken niet over substantiële (investeringen in) bedrijfsmiddelen, kennen meestal een beperkte bedrijfsruimte en leveren overwegend diensten op uurbasis. Een computer of basisgereedschap is vaak genoeg als bedrijfsinventaris. Alhoewel de Zzp’ er ondernemer is, is hij toch vooral ook natuurlijk persoon. Recofa onderkent dat door de flinke groei van zelfstandig ondernemers zonder personeel de  toegenomen behoefte bestaat ook voor hen toelating tot de Wsnp mogelijk te maken, onder behoud van de onderneming. Zomer 2018 heeft Recofa het advies van een werkgroep “ondernemen in de Wsnp” overgenomen, samengevat tot een zgn. “handreiking”. Deze handreiking heeft geen normatieve werking, vormt een intern advies aan de insolventierechter en is dus geen richtlijn die de rechtspraak bindt. Maar het opent wel een interessante deur die al op een kier stond.

Faillissementswet en Recofa-richtlijnen.

Toelating tot de Wsnp is op zich natuurlijk mogelijk indien de onderneming niet in de vorm van een rechtspersoon wordt gedreven. De schuldsanering is net als het faillissement een liquidatieregeling en dat wil zeggen dat het vermogen van de schuldenaar – en dus ook een onderneming – in beginsel te gelde gemaakt (“vereffend”) dient te worden door de curator of de bewindvoerder. Op deze hoofdregel kent de Faillissementswet echter een uitzondering in artikel 311 Fw. Artikel 311 Fw maakt het mogelijk dat de rechter-commissaris bij schriftelijke beschikking – op verzoek van de bewindvoerder of de schuldenaar dan wel ambtshalve – bepaalt dat de schuldenaar gedurende een in die beschikking vast te stellen periode bevoegd is ten behoeve van de boedel de uitoefening van zijn zelfstandig beroep of bedrijf voort te zetten. Tijdelijkheid is (was) hierbij het uitgangspunt. Daarbij kan de rechter-commissaris een periode telkens verlengen en aan de beschikking voorwaarden verbinden. Een dergelijke beschikking heeft tot gevolg dat de schuldenaar bevoegd is alle handelingen in zijn onderneming te verrichten waartoe de bewindvoerder toestemming heeft gegeven en die voor de normale uitoefening van het beroep of bedrijf nodig zijn. Goederen die met de voortzetting worden verkregen vallen in de boedel. De wetgeschiedenis en de jurisprudentie lijken voorzetting van een ‘traditionele’ onderneming voor de volledige duur van een wettelijke schuldsanering niet mogelijk te maken. Daar lijken ook de Recofa- richtlijnen voor schuldsaneringen 2018 vanuit te gaan, waarin het in paragraaf 3.6 gaat over “tijdelijke voortzetting” van “een eigen bedrijf of een zelfstandig beroep”.

Zzp ‘er en continuering werkzaamheden: de Recofa-Handreiking

Een Recofa-werkgroep heeft kort na de (nieuwste, geldende versie van de) Recofa-richtlijnen een aanvullend document opgesteld waarin de Zzp’er voor de Wsnp niet perse als een ondernemer in de zin van artikel 311 Fw wordt beschouwd, wiens onderneming slechts bij hoge uitzondering tijdelijk kan worden voortgezet, maar eerder vergeleken wordt met een werknemer in loondienst, voor wie het werken als Zzp’er tijdens de Wsnp gewoon geplaatst zou kunnen worden in de sleutel van de kernverplichtingen die uit de Wsnp voortvloeien (de artikelen 295 – 297 Fw). De wet biedt volgens deze nieuwe inzichten voldoende aanknopingspunten om Zzp’ers gedurende de gehele periode van de Wsnp als zodanig te laten doorwerken. Uitgangspunt is dan wel dat voorzetting in het belang van de boedel moet zijn en onder strikte voorwaarden geschiedt. Het werken als Zzp’er netto zal méér moeten opbrengen dan een veranderde (werk)situatie met netto loon of uitkering. En er moet bij de schuldenaar sprake zijn van een levensvatbare bedrijfsuitoefening en voldoende kundig ondernemerschap, onderbouwd met een realistische bedrijfsprognose. Het is aan de schuldenaar om aannemelijk te maken dat aan alle uitgangspunten wordt voldaan. De schuldeisers moeten ervan op aan kunnen – net als bij gewone particuliere sanieten – dat er strikt toezicht is en dat er een maximale inspanning wordt verricht tijdens een schuldsanering die wordt aangewend ter aflossing van hun vorderingen. Deze strikte voorwaarden vragen om verduidelijking, zoals contra-indicaties voor voortzetting, en een aantal gezichtspunten, die de R-C kunnen helpen bij het nemen van de voortzettingsbeslissing.

Rechterlijke terughoudendheid blijft

In de praktijk wordt deze “voortzettingsbeschikking” wel eens afgegeven om lopende overeenkomsten goed af te wikkelen en om andere handelingen voort te zetten die eventuele claims tot schadevergoeding van wederpartijen zouden kunnen voorkomen of verminderen. Ook denkbaar is dat een tijdelijke voortzetting van de onderneming wenselijk is om een beoogde verkoop en overdracht van het bedrijf in goede banen te leiden, die in een situatie van faillissement of schuldsanering nu eenmaal geboden is. De terughoudendheid bij insolventierechters om deze beschikking af te geven is goed verklaarbaar omdat eventuele schulden die dan gedurende de voortzetting van de onderneming tijdens de schuldsaneringsregeling ontstaan, in het stelsel van de Faillissementswet de allerhoogste voorrang krijgen: dat worden zogenaamde boedelschulden. En die eventuele nieuw ontstane boedelschulden (onbetaald gebleven leveranciers bijvoorbeeld) gaan dan dus ten nadele van alle oude schuldeisers wiens vorderingen reeds bestaan ten tijde van de toelating tot de schuldsanering. Dit vormt een aanzienlijk risico juist bij een schuldenaar die kennelijk in een problematische schuldensituatie verkeert. Dit risico om met het creëren van nieuwe boedelschuldeisers de positie van bestaande schuldeisers (verder) te verslechteren zal een rechter niet graag nemen, tenzij de stellige verwachting bestaat dat de boedel er beter van zal worden. Vorderingen die voortvloeien uit een voortzetting van de uitoefening van het beroep of bedrijf waartoe de schuldenaar via deze bijzondere beschikking bevoegd is, zijn dus op grond van lid 3 van artikel 311 Fw aan te merken als boedelschulden, en daaronder behoren bijvoorbeeld ook verschuldigde huurtermijnen, als die aan de voortzetting toe te rekenen zijn.

De rolverdeling: Bewindvoerder, R-C en Zzp’ er

Terug naar de Handreiking: wat staat daar zoal in ? De Zzp’er moet zich maximaal inspannen om tegen minimale kosten zijn bedrijfsresultaten te optimaliseren. Omzet mag niet worden ‘omgeleid’ en de aflossingscapaciteit moet volledig worden ingebracht. Het VTLB wordt periodiek bepaald. Aan de bewindvoerder worden zwaardere eisen dan in een normale particuliere zaak gesteld en dus extra beloning toegekend. De bewindvoerder dient immers kennis te hebben van het type bedrijfsvoering van de schuldenaar, de bedrijfsadministratieve zaken en fiscale regelingen en verplichtingen, en hij dient een pro-actieve controle te doen op de indicatoren betreffende het te verwachten resultaat. De bewindvoerder krijgt € 125,– extra salaris per maand als vaste vergoeding over de normale looptijd. Het correct naleven door de ondernemer van de inlichtingen- en boekhoudplicht is onontbeerlijk, en controle daarop is noodzakelijk en niet-naleving leidt tot tussentijdse beëindiging.

De rechter-commissaris (R-C) bepaalt onder welke voorwaarden de schuldenaar als Zzp’er mag (blijven) werken. De Zzp’er moet een deugdelijke administratie voeren en bewaren en moet op ieder moment inzicht geven in de resultaten van en de feitelijke gang van zaken in de onderneming. De bewindvoerder  wijst in beginsel een boekhouder aan, die zorgt voor tijdige aangiftes omzetbelasting, jaarstukken en aangifte inkomstenbelasting, en die ieder kwartaal een voortgangsrapport maakt en halfjaarlijks overleg met de bewindvoerder heeft. De schuldenaar moet voldoende inspanningen leveren om minimaal 36 uur per week als Zzp’er werkzaam te zijn, inclusief de tijd die wordt besteed aan administratieve werkzaamheden.  Vanzelfsprekend moet de Zzp’er alle overige uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen nakomen.

Bronnen: Recofa- Handreiking voor zelfstandig ondernemen binnen de wettelijke schuldsaneringsregeling juni 2018, artikel 311 Faillissementswet en Recofa-Richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen nrs. 3.6a en 3.6b.

Vorig bericht
Column Geert Lankhorst
Volgend bericht
Presentaties Themadag Belastingdienst

Gerelateerde berichten

Niets gevonden.

Menu